Kennt der Bauherr einen Baumangel, so darf er das Bauwerk nicht vorbehaltlos abnehmen. Anderenfalls läuft er Gefahr, seine Gewährleistungsrechte wegen des bekannten Baumangels zu verlieren. Sind also z.B. bei Einzug in ein Gebäude Baumängel vorhanden und kennt der Bauherr diese Mängel oder werden die Baumängel im Rahmen einer gemeinsamen Begehung des Bauwerks bekannt, so muß sich der Bauherr seine Gewährleistungsrechte wegen dieser Mängel schriftlich bei Einzug oder bei der Begehung vorbehalten, anderenfalls verliert er den Anspruch auf Gewährleistung und insbesondere auf die Beseitigung der bekannten Mängel.
In der Praxis ist oft streitig, wann ein Bauherr einen Baumangel im Sinne des § 640 Abs. 2 BGB kennt. Die vorbehaltlose Abnahme trotz Kenntnis eines Mangels führt nur dann zum Rechtsverlust, wenn positive Kenntnis beim Bauherrn vorliegt. Bloßes Kennenmüssen des Mangels ist für den Verlust der Gewährleistungsrechte nicht ausreichend. Der Auftragnehmer muß im Streitfall darlegen und beweisen, daß der Bauherr das Werk vorbehaltlos abgenommen hat und daß er den konkreten Mangel erkannt hat. Die bloße Behauptung des Auftragnehmers, daß der Mangel bei der Abnahme für den Bauherrn klar erkennbar gewesen ist, genügt für den Eintritt des Rechtsverlusts nicht. Der vom Auftragnehmer geforderte Beweis wird daher nur bei ganz offensichtlichen Mängeln gelingen. Tritt jedoch der Rechtsverlust wegen vorbehaltloser Abnahme eines erkannten Baumangels ein, so ist dieser Rechtsverlust umfassend. Ansprüche auf Nacherfüllung, Kostenerstattung und Vorschuß bzw. Minderung oder Rücktritt können wegen vorbehaltloser Abnahme trotz erkannten Mangels nicht mehr geltend gemacht werden. Etwas anderes gilt nur für den verschuldensabhängigen Anspruch auf Schadensersatz. Dieser Anspruch bleibt bestehen.
(vgl. BGH-Beschluß vom 09.01.2014, Az.: VII ZR 75/12 sowie OLG München, Beschluß vom 08.02.2012, Az.: 13 U 2928/11)
