Liefern Bauunternehmer oder Handwerker ein mangelhaftes Werk ab, kann und muss der Bauherr seinem Auftragnehmer zunächst eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzen. Verstreicht diese Frist ergebnislos, kann der Bauherr einen anderen Bauunternehmer oder Handwerker mit der Beseitigung des Mangels beauftragen und so ein mangelfreies Werk herstellen lassen. Die Vergütung des Dritten schuldet in diesen Fällen zunächst der den Auftrag an den Dritten erteilende Bauherr. Er kann eine Erstattung dieser Fremdnachbesserungskosten vom Bauunternehmer oder Handwerker verlangen und zwar derjenigen Fremdnachbesserungskosten, die er als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Mängelbeseitigungsmaßnahme handeln muss. Hat sich der Bauherr sachkundig beraten lassen, kann er auch die Fremdnachbesserungskosten verlangen, die ihm aufgrund dieser Beratung entstanden sind. Das mit der sachkundig begleiteten Beurteilung einhergehende Risiko einer Fehleinschätzung tragen der ursprünglich beauftragte Bauunternehmer oder Handwerker. Der ursprüngliche Auftragnehmer hat die Kosten selbst dann zu erstatten, wenn sich die zur Mängelbeseitigung ergriffenen Maßnahmen im nachhinein als nicht erforderlich erweisen. Es ist somit stets der Auftragnehmer, der das Risiko eines Fehlschlags der Ersatzvornahme trägt, sofern der Bauherr den Dritten mit der gebotenen Sorgfalt ausgewählt hat.
(Vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2013, Az.: VII ZR 119/10).
